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行政法视野下不动产错误、违法登记的救济途径
文/蒋馥蔚
【引言】根据依法行政基本原则，行政机关对于自身或所属部门所作出的错误或违法行政行为，在遵循程序正当性且不违反比例与信赖保护等原则的基础上，有权亦有职责进行主动纠正。
笔者自2018年起代理某刑民行交叉案件：Y某指使他人冒充Z公司法定代表人及股东，伪造股东会决议，并加盖已作废的公章，在Z公司毫不知情的情况下，以其名义与H银行签订最高额抵押合同，并以Z公司名下的两块土地提供最高额抵押担保，向河南省M自然资源局（原国土资源局）申请办理了涉案的两份他项权利证书。Y某以此骗取的数千万元贷款用于偿还其实际控制的其他公司对外债务。2017年5月5日，浙江省高级人民法院作出终审判决，认定Y某等人构成骗取贷款罪，并确认了上述事实。2018年6月，H银行将Z公司诉至浙江省B法院，要求对涉案土地行使优先受偿权。当月14日，Z公司向M自然资源局申请注销涉案他项权利证书。M自然资源局受理后，于2018年6月27日书面致函H银行，告知其异议权利。
一、客观不能：依申请注销与更正登记之限制性条件
《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号）（以下简称暂行条例）第十四条规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；（二）继承、接受遗赠取得不动产权利的；（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的；（四）权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的；（五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；（六）申请更正登记或者异议登记的；（七）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。”显然，Z公司2018年6月14日的注销申请较难被认定为符合上述单方申请的法定情形，当然也很难被认定为符合《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部令第63号）（以下简称实施细则）第二十八条或第七十条规定的申请办理注销登记的法定情形。事实上，在Z公司申请注销后，H银行随即提出了书面异议申请，以上述理由认为M自然资源局无权受理本案及作出注销他项权利证书的决定。因此，寄希望于依申请注销涉案他项权利证书难度显然较大。
根据清华法学院程啸教授的观点，不动产登记错误可分为自然状况错误、权属状况错误以及其他事项错误三类，均可通过《暂行条例》第十四条第六项或《实施细则》第八十条、第八十一条规定的更正登记程序予以纠正，即不动产登记机构在不动产登记簿记载确有错误时可依单方申请或依职权更正登记。若权利人不同意更正的，利害关系人还可根据《物权法》第十九条的规定申请异议登记，并在十五日内提起异议之诉，而异议登记则能产生临时阻断现有登记公信力的效果【笔者注：《实施细则》第八十四条明确异议登记仅作为一种提示或警告，并不实际限制权利人的处分行为，从而改变了过去《土地登记办法》第八十条关于异议登记期间未经异议人同意不得处分登记以及《房屋登记办法》第七十八条关于异议登记期间暂缓处分登记的错误做法】。然而，本案中相关不动产已被审理金融借款合同纠纷的浙江B法院办理了查封登记，根据《实施细则》第八十条、第八十一条的规定，错误登记后已经办理涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的情况下，不得再办理更正登记。因此，即便将错误登记做广义理解，Z公司也无法通过更正登记或异议登记及异议之诉等程序来寻求救济。
二、依法行政：依职权注销之规范性依据
根据依法行政基本原则，行政机关对于自身或所属部门所作出的错误或违法行政行为，有权亦有职责主动纠正。《实施细则》第十七条也明确：“有下列情形之一的，不动产登记机构应当在登记事项记载于登记簿前进行公告，但涉及国家秘密的除外：……（三）依职权更正登记；（四）依职权注销登记……”，此为不动产登记机构依职权启动注销登记程序提供了规范层面的依据。
然而，《实施细则》等仅对依职权更正登记的适用情形进行了明确规定，但对于依职权注销登记，则存在着较大的空白。因涉案他项权利证书的颁证机关为河南省M自然资源局，而本案的情况恰恰符合《河南省办法》（河南省人大常委会公告第27号）（以下简称河南省办法）第十一条所规定的依职权注销登记的适用条件：“土地登记和颁发土地证书后发现有错登、漏登或有违法情节的，原登记发证机关应当依法更正，收回或注销原发土地证书，换发新的土地证书”。且该条款关于“应当”的表述表明此为义务性规范，对于登记发证机关来说，办证后发现有错登、漏登或违法情节等情况后积极主动更正或注销相关证书是地方性法规对其设定的法定义务。参照《物权法》第一百五十条及一百五十五条以及《土地登记办法》第四十九条（现已失效）之规定，可以认为注销登记是因法定或约定的原因使已登记的不动产物权归于消灭或因自然或人为的原因使不动产灭失时所进行的直接影响实体权利状态的登记。因此，涉案他项权利证书一经注销，抵押权将不复存在，或自始未设立。
三、刑民交叉：依职权注销中违法情节之事实依据
本案中，Z公司提交的大量证据线索特别是已生效的两份刑事判决书充分证明，Y某等人与H银行申请登记涉案他项权利证书过程中提供的同意担保的股东会决议等申请材料是伪造的，加盖的Z公司公章是早在2012年登记办理之前即被公安部门备案作废的，股东和法定代表人因是他人冒充故其姓名与工商登记信息不符，Z公司根本没有提供抵押担保的真实意思表示，也从未直接或授权他人与H银行签订过合同，更未与H银行一起申请办理过抵押登记。因此，涉案他项权利证书在申请登记过程中存在着严重的违法犯罪情节，符合《河南省办法》第十一条的适用条件。基于此，M自然资源局有权更有义务依职权注销涉案的两份他项权利证书。
至于Z公司于2018年6月14日单方提交的《注销他项权利证书申请书》，其仅相当于利害关系人向M自然资源局提供了证明登记过程中存在违法情节的证据线索，该申请本身并未得到M自然资源局的支持。若M自然资源局依照《河南省办法》第十一条之规定进行注销登记，也是依职权进行的注销行为，而非依申请注销。
四、程序正当：依职权注销之公告及异议程序
经过多次沟通建议，M自然资源局在采纳H银行关于Z公司不符合单方申请注销条件的异议意见的同时，主动审查了Z公司在2018年6月申请注销时提供的证据材料线索，发现涉案他项权利证书在登记过程中的确存在着严重的违法情节甚至是犯罪行为，涉案他项权利证书是Y某等人通过违法手段骗取的，完全符合《河南省办法》第十一条规定的依职权注销的适用条件。
《实施细则》第十七条规定：“有下列情形之一的，不动产登记机构应当在登记事项记载于登记簿前进行公告，但涉及国家秘密的除外：……（四）依职权注销登记……公告应当在不动产登记机构门户网站以及不动产所在地等指定场所进行，公告期不少于15个工作日。公告所需时间不计算在登记办理期限内。公告期满无异议或者异议不成立的，应当及时记载于不动产登记簿”。M自然资源局在注销过程中严格履行上述法定程序，于2018年8月10日在当地政府门户网站以及涉案不动产所在地发布拟注销涉案他项权利证书的公告，并再次给予H银行15日的异议期。甚至在发布公告后H银行未依法提出异议的情况下，依然对其致函说明。异议期满后，M自然资源局于2018年9月10日依职权注销涉案他项权利证书。该注销过程合法、合理、合情，且给予了H银行充分的陈述和申辩机会，充分体现了程序正当性基本原则。
H银行不服上述注销的具体行政行为，向M自然资源局的上级部门即S自然资源和规划局申请行政复议。2018年12月5日，S自然资源和规划局作出维持的复议决定。H银行仍不服，遂向M法院提起行政诉讼，因河南省于近年全面推行行政诉讼异地管辖制度，故该案被移送至S法院审理。
五、民行交叉：物权变动之原因与结果行为及善意取得之构成要件
在行政复议与行政诉讼过程中，H银行仍然坚持“本案不符合依申请注销的条件”，这显然是搞错了对象，其申请复议或诉请撤销的具体行政行为即依申请注销是根本不存在的，无论依据还是程序，M自然资源局进行的都是依职权注销，上文已做详细分析，此处不再赘述。另一方面，H银行则重点强调了涉案抵押合同的效力问题。实际上，在浙江省B法院审理的金融借款纠纷案件关于抵押合同效力问题的博弈过程中（该案目前因行政诉讼中止审理），笔者已经注意到，签订抵押合同与办理抵押登记在法理上实为两个相互独立的法律事实，前者是物权变动的原因行为，后者则是物权变动的结果行为。特别是《物权法》颁布以后，其第十五条明确：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。由此，我国《物权法》从立法层面将不动产物权变动的原因行为与结果行为进行了明确区分，两者彼此具有独立性。结合本案，无论涉案的抵押合同是否有效，与涉案他项权利证书应否注销并无必然的联系。反之，注销违法登记也不能直接否定抵押合同的效力，其仅能产生抵押权未设立的法律后果。
对于H银行关于善意取得的抗辩理由，《物权法解释（一）》第十五条明确规定不动产物权善意取得制度有着严格的构成要件，即必需是善意且无重大过失，但该条设置的善意推定则要求真实权利人对登记权利人在抵押设立时具备恶意（明知）或重大过失（应知而不知）的主观过错负举证责任。认定重大过失一般以未履行必要义务为前提，而严格审查抵押人的真实身份、意思表示、担保资格、担保能力以及抵押物的权属、价值和变现难易程度等情况是《商业银行法》、《银行业监督管理办法》等规定的审查义务，绝不仅仅是银行的内部规定，更并没有超出银行的能力范围或合理限度。但H银行作为专业放贷的金融机构，违反《商业银行法》第三十六条、银监会《流动资金贷款管理暂行办法》第十三条及第三十条等多项信贷规定，包括客户经理、业务经理、银行专员、信贷员在内的数名业务人员，虽屡次前往案发地，却无一人去工商行政部门依法依规去核实Z公司法定代表人、股东以及公章的真实性等必备审查项目，甚至出现签名的法定代表人及股东与工商登记信息不一致的低级错误，而这仅通过外网查询即可避免。同时，根据Y某等人刑事案件的询问笔录，相关合同及文件的签署竟然在车里草草完成。即便Z公司没有充分证据证明H银行相关人员与Y某等人存在恶意串通甚至涉嫌违法发放贷款罪的事实，但其构成重大过失是显而易见的，因而根本不符合不动产物权善意取得的条件。
此外，《河南省办法》第十一条以及《暂行条例》、《实施细则》均未将抵押合同效力或善意取得问题作为行政机关依职权注销的审查范围或限制条件，其仅规定，只要发现有违法情节，登记部门就有权力也有义务依法纠正，注销原他项权利证书。且从部门法及权利分类角度来看，合同的效力问题属于民事方面的私权利，但行政诉讼审查的是公权力的运行是否合法，本案也并非行政附带民事诉讼，因此，S法院在行政诉讼案件审理中对此问题完全可以不予审查。
六、比例原则与信赖保护：依职权注销之必备因素
本案行政诉讼代理过程中，笔者注意到最高人民法院（2014）行提字第21号行政诉讼判例关于比例原则与信赖保护原则在实践中的司法适用及价值体现。作为行政法领域的两大黄金原则，前者指行政主体实施行政行为必须兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，保持两者处于适度的比例；后者则指行政相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，没有法定权限或未经法定程序，行政机关不得随意改变已然生效的行政行为。
首先，注销涉案他项权利证书仅产生抵押权未设立的法律效果，不能直接决定抵押合同本身的效力。至于抵押合同是否有效，争议双方之间是否还存在着债权性的法律关系，H银行依然有权通过浙江省B法院正在进行的民事诉讼程序进行解决。因此，M自然资源局的依职权注销行为并不违反比例原则的适当性、必要性等要求；其次，上文已经提及，H银行在签订抵押合同及申请办理他项权利证书的过程中，自身存在着重大过失，相反，Z公司的现股东自2012年8月初被负债累累的Y某欺骗、引诱主导开发涉案房地产项目以来，已投入大量人力、物力及资金，涉案土地上200多套商品房被B法院查封，不但给Z公司造成巨大损失，也导致当地众多购房户无法网签和办理按揭，存在一定的社会稳定隐患。显然，H银行不能将其自身重大过失所造成的损失转嫁至其他无辜被害人身上，况且M自然资源局的注销行为是基于法定事由启动的，且严格履行了法定程序，因此并不违反信赖利益保护原则。
最终，S法院采纳了笔者的上述观点，于2019年6月26日判定M自然资源局作出的注销决定认定事实清楚、程序合法，H银行要求撤销该注销决定及行政复议决定的理由不能成立，并驳回了H银行的诉讼请求。2019年8月23日，二审法院裁定维持了上述判决。
实践中，尽管登记机关有严格审查申请材料的法定义务和程序要求，但基于审查的形式性局限或登记机关工作人员的自身过错，申请过程中存在错误或违法的情况在所难免。在梳理相关法律法规以及评述更正或异议登记的基础上，本文的讨论及上述三相交叉案例无疑为此提供了一条现实可行的救济途径。
【作者简介：蒋馥蔚，毕业于西南政法大学刑法学专业，北京资产评估协会维权委员会委员，国家电网有限公司入库外聘律师，曾就职于高校法学院及综合性投资企业。擅长金融投资、经济犯罪、商事纠纷、破产清算等法律业务。成功代理多起商事诉讼、仲裁案件，积累了大量关于申诉、再审、执行及刑民行交叉等疑难、复杂案件及环节的办案经验。多次参加高校、行业协会组织的课题研究、论著编写工作，并在各类专业期刊上发表多篇学术论文。】