国首 - 国之兴盛 法治为首

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理性与正当——再读邱兴隆

    ​昨日黄昏,消息传来,邱兴隆先生因肺癌不治英年早逝。这一天,正值母校西政67周年华诞。


    当晚,国首向我约稿,希望作为邱先生的忘年学弟撰文以示怀念,这一回,我本是拒绝的。学者离世之日登上微博热搜,显然离不开各色网文标题中博人眼球的“传奇”、“鬼才”等一干字眼:长发飘逸、师出名门、沉浮商海、身陷囹圄、延期答辩、著书立说、反对死刑、庭审激辩……没有刻意为之的传奇,也没有华而不实的才气。我并不赞同邱先生的同门陈兴良先生在某序中提到的“知人论事”一说,相反,在逻辑严密的法学领域,读其书,方能论其事、知其人。歌乐山求学刑法时,我有幸存下邱先生成书于近二十年前的两本专著和一本讲演录,书风浪漫,文笔犀利,旁征博引,又自成一体。如今遍寻网络,除书名外,难见只言片语,显然已为绝版。索性在飞往山城的航班上写下几句,为逝者,为母校,也为自己。


    《刑罚理性导论:刑罚的正当性原论》

    本书即为邱先生在封闭、恶劣的监禁环境中完成的刑罚学术著作,正如陈兴良先生所言,全书无注。作为雄心勃勃的“刑罚理性四部曲”计划的第一部,邱先生在首章序说中解构了刑罚的理性或正当性,从刑罚的存在根据、创制根据、发动根据、分配根据及执行根据五个方面提出问题:其一,刑罚为何应该存在?其二,应以何为根据创制刑罚体系?其三,在何种条件下可动用刑罚?其四,如何具体分配各种具体的刑罚方法?其五,所分配的具体刑罚应如何执行?其中刑罚的存在根据是最基本的命题,是考察刑罚正当性的起点,是其余四项命题的抽象与一般化。

    邱先生摒弃了传统刑法学的注释或实证研究方法,突破性地运用逻辑演绎推理方法,以刑罚之报应性与功利性辩证统一为大前提,以个人与社会、手段与目的、主观与客观的辩证统一为小前提,推理出刑罚根据一体论,即邱先生在《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》结论中提到的“理性统一论”。邱先生认为,刑罚的真正理性在于报应与功利的辩证统一。报应性是社会报复、道义报应与法律报应的统一,其渊源在于公正观念,其一般规定为严厉的惩罚性、犯罪的应受刑罚惩罚性即严重害恶性、罪行关系的必然性与等价性,其修正规定为刑罚的宽容性、奖赏性及人道性;功利性的一般规定为最大效益性,是真效、有利、节俭、经济的统一。其具体规定为刑罚的有效遏制性、犯罪的应受刑罚遏制性、罪行关系的必效性与适度性。单纯的报应或功利都不是刑罚理性,统一则是个人与社会、手段与目的、主观与客观的统一,是兼顾、折衷、限制与让步的统一。

    邱先生以上述刑罚理性统一论为大前提,以制刑、动刑、配刑、行刑四个刑事法律运行的基本逻辑环节的内容及特点为小前提,演绎出惩罚性、遏制性及人道性相统一的制刑理性;必然性(动刑的对象)与必效性(必要性与有效性)相统一的动刑理性;等价性(按罪配刑)与适度性(按需配刑)相统一的配刑理性;以及报应性(惩罚性、必然性、等价性、平等性、人道性)与功利性(遏制性、必效性、适度性、相应性、一般性、个别性)相统一的行刑理性。

    从制刑、动刑、配刑、行刑四个刑事法律运行的基本逻辑环节的理性规定、立法规定以及司法规定三个逻辑层次出发,邱先生以四环节的理性规定为大前提,以四环节立法活动的内容及特点为小前提,推理出刑法的立法理性规定;以刑法的立法理性规定为大前提,以四环节司法活动的内容与特点为小前提,推理出刑法的司法理性规定。由此,邱先生指出:对于立法者,凡不合乎刑罚理性的立法,都是无理的法,即“恶法非法”;对于司法者,任何立法都是合理的立法,即“恶法亦法”;对于法无明文规定的情况,则凡不利于嫌疑人的选择均为无理的选择。邱先生承认刑罚的有限性,以有限之刑罚对抗无限之犯罪,乃不得以之举,因此,宽容与节俭用刑才是最为明智的选择。

    邱先生的“刑罚理性四部曲”还出版了第二部《刑罚理性评论:刑罚的正当性反思》,以“刑罚理性统一论”为标准,对刑罚的进化形态与刑罚进化史分别予以静态与动态的反思,揭示出刑罚的进化趋势及一般规律,全面而深刻地对我国制刑、动刑、配刑与行刑立法与司法作出理性的反思,指明了完善我国现行刑罚体制的方向。可惜笔者无缘拜读。
 


    《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》

    本书即为那篇被高铭暄教授评价为“难得”的延期答辩博士论文。所谓刑罚的根据,即刑罚正当性的根据或理由,也是对个人权益与自由的被剥夺与被限制的限定。邱先生以康德所言拆塔者的批判态度引入,围绕报应论与功利论两大世代对垒,首次对中外刑罚根据理论进行全面和系统的梳理、辨析及评价:

    对于立足于报应已然之罪的刑罚报应论,邱先生从私力到公权、从等害到等价、从等价到该当,梳理了报应论的生命路程;从神意报应、道义报应、法律报应三个阶段梳理了报应论的理念嬗变;从界定、本质、前提、对象、主体、目的以及尺度七个方面阐述了刑罚是什么;并从秩序、正义、自由三个角度对报应刑进行了价值衡量,提出应当在确定报应存在于特定语境的前提下,承认报应正义的双重性,“首先追问报应刑赖以存在的规范是否合乎正义”;同时,承认秩序价值在一定程度上的牺牲是追求报应正义的必然代价,从而要求将对社会秩序的保护置于正义所允许的范围之内。此外,自由与正义的冲突需要宽容的美德加以缓和。

    对于立足于预防未然之罪的功利论意识形态下的刑罚一般预防论,邱先生从奴隶制度重刑威吓,贝卡利亚、边沁的古典功利,安德聂斯、帕克、哈格的多元遏制三种形态梳理了一般预防论从一元走向多元的流变过程;从逻辑论证、实验辅证、自然变化分析等三个方面介绍了一般预防的证明;从因人而异、因罪而异、因地而异、因群而异、因行而异五个方面强调了一般预防之局限;从遏制性、有效性、必要性、等比性、确定性、及时性、通晓性阐释了一般预防论的规诫,即刑罚应该怎么样。邱先生认为,充分证据证明,一般预防并非幻想,仅根据刑罚的存在或加重未能导致犯罪率下降不能断然否定一般预防作为刑罚目的之正当性;应当承认一般预防功能的局限性,遏制盲目的重刑主义。

    对于同属功利论范畴却又独树一帜的个别预防论,邱先生研究了柏拉图、菲利、贝卡利亚、加罗法洛、边沁、李斯特的学说,系统梳理了矫正论、剥夺犯罪能力论、综合论等个别预防论的起源与分野;从刑罚的基础、渊源、重心、扩张的角度介绍了社会责任论、社会防卫论、人身危险论、保安处分论等基本立论的命题与理念;从公正、功利、逻辑等理论缺陷及预测、效果等实践问题阐明了个别预防论的困窘。

    对于上世纪六十年代逐渐成为主导理论的刑罚一体论,邱先生则分别介绍了费尔巴哈、迈耶、奎顿、哈特、帕克、哈格、曼可拉、赫希、帕多瓦尼等主张的共九种一体论模式;从立法、审判、行刑三个角度分析了一体论对于司法与司法的影响;通过解构一体论,阐述了一体化的必要性、可行性及路径;最终,邱先生通过对其早年不甚成熟的“罪刑关系论”的扬弃,重塑了名为“理性统一论”的刑罚根据一体论。该学说在本文介绍的首部专著《刑罚理性导论:刑罚的正当性原论》中进行了系统、深入的解析。
 


    《罪与罚讲演录(第一卷)》

    邱先生尚处取保候审期间,在时任校长田平安教授的力主下,西政领导班子做出极为冒险的决定,通过顾培东先生向邱先生传达:若愿回母校执教,当无条件地随时欢迎。1998年12月,终审改判无罪的次日,邱先生飞回了歌乐山麓的母校。这本由田校长作序的专论性讲演录所收录的正是邱先生为西政学子们开办的大部分讲座的内容,十一篇文章归于刑罚的进化、刑罚的根据、刑罚的分配、刑罚的功能、死刑的存废以及刑事司法错误六个专题。

    在《嬗变的理性与理性的嬗变——刑罚进化论》学术报告中,邱先生从进化论的角度考察刑罚的基点,将刑罚的进化分为报复时代、威慑时代、等价时代、矫正时代与折衷时代五个阶段,在对比分析的基础上,总结出刑罚进化的趋势和主因;在《刑罚报应论》中,邱先生再次为刑罚的报应性正名;在《危险的诱惑——刑罚个别化否定论》中,邱先生从个别化的基本蕴含入手,对其予以理论与实践的全面反思,指出个别化因其严重的理论缺陷而成为一种天生不良的刑罚理念,同时又因缺乏现实性而显得后天不足,作为西方刑法弃儿的刑罚个别化不应成为中国刑罚的宠儿;在《配刑辩》中,邱从刑罚哲学的角度提出了刑罚之分配的范畴,以还法定刑的确定与判定刑的裁量在逻辑顺序与内在精神上的同一性;在《配刑原则统一论》中,邱先生反思和评析了按罪配刑论、按需配刑论、折衷配刑论,提出按罪制约配刑之上限、按需缓和配刑之下限的统一配刑论;在《基、序、等——刑罚的相应性的蕴涵》中,邱先生提出并论证了相应性是由基的相应(刑罚的绝对水平与犯罪行为的严重性之间的合理比例)、序的相应(罪量重的犯罪的配刑较之罪量轻的应该重,较之罪量更重的应该轻)、以及平等性(罪量相同的犯罪,刑罚应当相同)三项要求有机结合的统一体;在《犯罪的严重性:概念与评价》中,邱先生认为作为配刑重要基准之一的犯罪的严重性是客观危害与主观恶性的统一;在《预防需要:概念与评价》中,邱先生认为作为配刑的重要基准之一的预防需要是一般预防需要与个别预防需要的统一;在《撩开惩罚的面纱——刑罚功能论》中,邱通过对刑罚功能的纵向、横向及系统考察,承认其局限性及消极作用;在《生死之辩——死刑价值论》中,邱先生与胡云腾、刘桂明、张金龙对死刑的优劣利弊、适用标准、世界趋势以及死刑的公正、效益、人道价值取向等问题展开了切磋,邱先生认为,废除死刑是一种应然的、必然的选择;在《还程序以正义——刑事司法的三大误区》中,邱先生对如何走出刑事司法程序中的超期羁押、非法取证、滥施强制三大误区提出了对策。

    在讲演录收录的某场西政学术沙龙中,除了如今的校长付子堂教授、副校长孙长永教授、知识产权中心主任张玉敏教授,我们还看到了日后北上法大的王人博、辗转湘潭的程燎原、东进复旦的谢佑平,以及在读期间不幸早逝的王青方博士(常怡教授的高足)。不知道邱先生当时是否先知,该书出版后不久,母校即遭遇了前所未有的人才地震,参与沙龙的诸位法学家离开了大半,而这仅仅才是一个开始……

 


    母校的辉煌与没落,不代表学子的成功与失败。凌晨的北京,我与六年未曾谋面的歌乐同窗在金宝街驻足长谈,谈到了母校与信仰,谈到了求真与务实。上午十点一刻,飞机降落山城,我又回到了这片历经磨难的热土:


    群山逶迤,两江回环;
    巍巍学府,屹立西南。
    斯人已去,风范长存;
    自强不息,严谨求实!



    法治路漫漫,先生已不朽。原谅学弟未在开篇给你挂上那一长串开挂的头衔……
 


 
蒋馥蔚
2017年9月21日于京渝航班